- Cuando
el Procurador General de la Nación nombra a sus Procuradores Delegados, no está
ejerciendo la función de Control Disciplinario, sino la Potestad Nominadora, y
eso es una Función Administrativa.
- Cuando
el Contralor General de la República nombra a sus subalternos, no está
ejerciendo la Función de Control Fiscal, está ejerciendo la potestad nominadora.
En
la rama ejecutiva, al ser el Presidente la suprema autoridad administrativa, tiene
prima facie, la potestad nominadora para los cargos de la rama ejecutiva a nivel
nacional. Sin embargo esa competencia
puede estar delegada en los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo y
Superintendentes, para que estos
designen los cargos inferiores a los de jefe de división.
El
Presidente de la República frente a la administración publica centralizada nacional,
(los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades
Administrativas Especiales), nombra los cargos de jefe de división hacia arriba,
es decir, nombra los Jefes de Oficina, Secretarios Generales, Viceministros,
Subdirectores de Departamento Administrativo, Subdirectores de Unidades
Administrativas Especiales; empero, de Jefe de División hacia abajo esta
delegada la facultad, o en el Ministro o en el Jefe del Departamento Administrativo,
o en el Superintendente, o en el Director
de las Unidad Administrativa Especial..
1.4º. POTESTAD DE CELEBRAR CONTRATOS
Es
otra de las funciones que orgánicamente está en la Rama Ejecutiva, pero que funcionalmente
también pueden estar en cualquiera otra de las Ramas. Ejemplo:
Cuando
el Congreso de la República compra el papel, no esta ejerciendo una función
legislativa sino está ejerciendo una actividad administrativa propia de la
potestad
de contratación del Estado.
- Cuando
el Consejo Superior de la Judicatura compra computadores, no está ejerciendo
función jurisdiccional, sino una de carácter Administrativo.
- Cuando
la Procuraduría contrata conferencistas para capacitar a los empleados, no
está ejerciendo una función de Control, si no esta ejerciendo una función administrativa
consistente en contratar una obligación de hacer.
Nuevamente,
en la rama ejecutiva, esta función administrativa, en principio, está en
cabeza del Presidente de la República , quien celebra los contratos a nombrede
la Nación.
Sin
embargo, la ley 80 de 1993, delegó esa función en Ministros, Directores de
Departamentos Administrativos,
Superintendentes, Directores de Unidad Administrativa Especial, Directores
de Establecimientos, empresas y sociedades de Economía Mixta y, en general, en
todos los Jefes de Organismos y Entidades del Estado Colombiano. Ellos son,
entonces, por Delegación de la Ley 80 de 1993 a quienes les corresponde Ejercer
la Función Administrativa de la Celebración de los Contratos.
1.5º. LA PRESERVACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL
ORDEN A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE
POLICÍA.
La
Corte Constitucional a través de la Sentencia C-024 de enero 27 de 1994, M.P Alejandro
Martínez Caballero, dice sobre el poder de policía lo siguiente: “La policía
administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derecho y
libertades para preservar el orden. Pero
esa limitación toma diversas formas: de un
lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos;
de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como
la concesión de una autorización; y finalmente, se desarrolla mediante operaciones
materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de
cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función.”
También,
en principio la función de policía la tiene el Presidente de la República, y en
los Departamentos y Municipios, la
tienen las Asambleas y los Consejos, para dictar
los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, ó normas de Policía a Nivel Departamental
y Municipal.
La
Corte Constitucional estableció que los Códigos solo los podía expedir el
Congreso, pero en materia de disposiciones de Policía, las Asambleas Departamentales
y los Consejos Municipales tienen la competencia de dictar normas referentes a
los Reglamentos de Convivencia Ciudadana, anteriormente denominados Códigos
Departamentales y Municipales de Policía.
Es decir, cuando a los particulares se les dice que los Espectáculos solamente
se pueden organizar en determinados lugares, o que los bares solamente pueden
prestar servicio hasta las 3 de la mañana, se está reglamentando la convivencia
entre la comunidad. Y la capacidad de regulación de esos aspectos los tienen
los Consejos Municipales y las Asambleas Departamentales, reglamentados a su
vez por los Alcaldes y Gobernadores
1.6º. PRESTACIÓN DE
SERVICIOS.
La
Función Administrativa principal de la Administración Pública, desde la génesis del
Derecho Francés, era la de Prestar Servicios s, que pueden ser funcionales, Industriales
y Comerciales, Domiciliarios, y están en cabeza de las distintas entidades y
organismos de la Administración. Según el artículo 365 de la Constitución
Política, los servicios s son inherentes a la función social del Estado.
Es
decir, esta función administrativa es la que mas tiene que ver con la finalidad mediata
de las actuaciones administrativas.
1.7º. CONTROL,
SUPERVIGILANCIA Y SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS, RELATIVAS
AL AHORRO PRIVADO, A LA ACTIVIDAD COOPERATIVA,
BURSÁTIL, SOCIETARIA Y PRESTADORA DE SERVICIOS.
Esta
radicada, en principio, en el presidente de la República, pero según el
artículo 66
de la Ley 489 de 1998, se encuentra delegada por Ley o por el Presidente previa
autorización legal en las Superintendencias, que son organismos creados por
Ley, con autonomía administrativa y financiera pero sin personería jurídica.
2. FUNCIÓN PÚBLICA
Es
el conjunto de normas, principios, instituciones, procedimientos, y trámites
que regulan
la relación entre el servidor público y la administración. Es decir, se refiere a
la relación o el vínculo entre el Servidor Público y la Administración.
Constitucionalmente
la encontramos regulada en el capítulo 2 del título V de la Carta
Política.
El
vínculo que une al Funcionario Público con la Administración puede ser de dos clases:
Vínculo Legal y Reglamentario: empleados o funcionarios.
Vínculo Contractual y Laboral: trabajadores oficiales.
En
sentido lato, el concepto de Función Pública, abarca tanto el vínculo
contractual como el legal y reglamentario, incluyéndose en la definición de
Función Pública, tanto a quienes tienen la naturaleza jurídica de Funcionarios
o Empleados, como a quienes tienen la naturaleza Jurídica de trabajadores
Oficiales.
Ahora
en sentido restringido, la Función pública es el conjunto de principios, instituciones,
reglas y procedimientos que regulan la relación entre el Empleado Publico
o Funcionario Público con la Administración.
Es decir, únicamente lo relacionado
con la Relación Legal y Reglamentaria de una persona natural con la
administración, y no la que tienen los trabajadores oficiales.
Ahora
bien, el concepto de Función Pública, comparte con el de Función Administrativa
los mismos principios de raigambre constitucional que regulan la relación
entre los Servidores s y la Administración. Esos principios están consagrados
en el Art. 209 de la Carta Política, que regulan la Función Administrativa; y hace referencia a los principios de
ECONOMÍA, CELERIDAD, TRANSPARENCIA,
MORALIDAD, PUBLICIDAD, EFICACIA IMPARCIALIDAD.
Esto
significa en relación con la Función Pública que los Funcionarios s o los Servidores
s, en su relación con el Estado, con la Administración (en relación con el
vínculo que lo une con la Administración), deben siempre someterse a estos principios
constitucionales.
Los
Principios de la aquella son extensivos a ésta.
Así
se señala en la ley que orienta la Función Pública en Colombia, la Ley 909 de
2004 en su artículo 2.
2.1. PRINCIPIO DE
ECONOMÍA:
El
Servidor Público, deberá siempre buscar la protección de los bienes y dineros del
Estado, evitando inversiones riesgosas que vayan a significar detrimento del patrimonio
estatal, so pena de estar haciéndose responsable patrimonial, disciplinaria,
fiscal y penalmente.
De
otra parte, se busca que, en las actuaciones publicas, el Servidor Publico, utilice
el menor número de trámites y gaste o comprometa la menor cantidad de recursos
estatales en el cumplimiento de sus actividades administrativas.
2.2. PRINCIPIO DE
CELERIDAD
El
Servidor Publico, deberá en su relación con el Estado, ejecutar y tramitar los asuntos
a su cargo en el menor tiempo posible, tomando oportunamente las decisiones
sin demorar innecesariamente las actuaciones que le corresponden.
2.3. PRINCIPIO DE
EFICACIA
Todas
las actuaciones que realice el Servidor Público deben estar orientadas al cumplimiento
de los Fines Estatales.
2.4. PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD
Todas
las actuaciones de los Servidores s son públicas y por lo tanto deben ser conocidos
por todas las personas para que puedan ser sometidas al escrutinio.
Ningún
acto puede ser considerado como reservado a no ser que la ley le haya otorgado
tal carácter. Solo por expresa disposición legal, el acto tiene el carácter de
reservado.
La
jurisprudencia constitucional en este sentido se ha pronunciado inclusive en relación
con los temas de las Empresas de Servicios, que habían argumentado que
como sus actos estaban regidos por el derecho privado, entonces no estaban sometidos
al conocimiento. La Corte Constitucional ha señalado que en las Empresas
Publicas de Servicios, quienes ejecutan esos actos de todas maneras tienen
la naturaleza de Servidores.
2.5. PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD
Todos
los actos y actuaciones que realicen los servidores s, en relación con la administración,
deben buscar el interés general, por tanto, no pueden buscar intereses
personales, en provecho propio, o de un tercero. El único interés que debe
orientar a los Funcionarios y Servidores es, la finalidad mediata de la función administrativa, esto es, el Interés General,
so pena de estar esa actuación viciada por
lo que se denomina Desvío de Poder.
Para
garantizar este principio, la ley a establecido las instituciones denominadas IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES, es una garantía
contra la concentración de poderes,
derivada de interacciones sociales o familiares, tendientes a brindarle al ciudadano
reglas objetivas libres de consideraciones de orden subjetivo, esto es, el
funcionario que se considere que tiene relación o interés en la ejecución de
una determinada
actividad, o que tiene un vínculo, un
interés, o una relación con un tercero
para la ejecución de una determinada actividad que está asignada a su cargo,
tiene que declararse IMPEDIDO; y cuando un particular vea que un Funcionario
Público tiene un vínculo, relación, o interés propio o de un tercero en un
asunto, lo que tiene que hacer es RECUSARLO.
3. SERVIDOR
El
Servidor es el sujeto de la Función Pública.
Es la Persona Natural que de manera
permanente desempeña, ejecuta o realiza funciones administrativas, o de servicios.
Esto significa que:
Cuando
nos referimos al Servidor Público, siempre será una persona natural. No podrán
ser Servidores s las personas jurídicas.
Lo
que va identificar al Servidor Público, va a ser la vocación de permanencia en la
ejecución de la función administrativa.
Ésta
persona natural va a ejecutar funciones administrativas, o de prestación de Servicios
de naturaleza industrial y comercial, domiciliaria, funcional o administrativa.
Esas actividades tienen también carácter permanente.
Por
consiguiente, además de la vocación permanente del servidor también la función administrativa,
es de naturaleza permanente en busca de los fines estatales.
El
servidor, en los términos del Estatuto Contractual “son las personas naturales que
prestan sus servicios dependientes de los organismos y entidades de que trata
este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación
mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de
sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo,
asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue la celebración de contratos en
representación
de aquellas”.
En
síntesis es una persona natural que se vincula bajo una relación de dependencia
de una entidad Estatal, la cual se vincula a la administración a través de
una situación legal o reglamentaria o a través de un contrato, que no es un contrato
administrativo ni regido por este estatuto, sino un contrato de trabajo bajo unas
condiciones laborales allí consagradas.
3.1 EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDOR
En
Francia, a partir de la elaboración de la Teoría del Servicio se va a identificar al
Servidor como la persona encargada de ejecutar o prestar los Servicios s. El concepto
de Servidor de la misma forma como lo hizo el concepto de Servicio,
veamos:
El
concepto inicial en el Derecho Francés de Servicio Publico era el del Servicio Publico
Funcional o Administrativo, casi que por denominarlo por oposición al servicio
militar que tiene una estructura y relación muy diferente, de ahí que todas las
actividades desarrolladas por una persona jurídica distinta de la Nación o del Estado
Central, que tendieran a satisfacer necesidades colectivas o generales, eran
regidas por el Derecho Administrativo.
Luego,
el concepto de Servicio entra en crisis
al aparecer la noción de Servicio Industrial
y Comercial, diferenciada del funcional o administrativo. Aquel se conoce como las actividades de
naturaleza general pero con características industriales y comerciales,
desarrolladas por una persona jurídica, con patrimonio propio,
autonomía financiera y autonomía administrativa pero conforme a las reglas
del derecho privado, tendiente también a satisfacer las necesidades colectivas.
Entonces
¿Cuál es el Servidor Público?, ¿el que ejecuta las actividades conforme a
las normas del Derecho Público, es decir, el que ejecuta las actividades de servicio
público Funcional, o el que ejecuta las actividades de Servicio Publico Industrial
o Comercial, conforme a las normas del Derecho Privado?
Pues
bien, ambos se van a considerar Servidores s, solo que a los que ejecutan servicios
administrativos o funcionales, conforme a las normas de Derecho Público, se les
va a denominar Empleados o Funcionarios. Y, a
quienes ejecutan las
actividades de Servicio, Industriales y Comerciales, conforme a las normas del Derecho
Privado, se les va a denominar Trabajadores Oficiales.
Pero
genéricamente, el concepto de Servidor Público se seguirá usando para identificar
a todas las personas que prestan Servicios, ya sean industriales y comerciales
o administrativo - funcionales Así,
ligada a la noción de Servicio Público surge la noción de Servidor Público, Sin
embargo, en periodos anteriores a que apareciera la noción de Servicio Público,
cuando el derecho administrativo todavía se encontraba ligado al Derecho Privado,
a las Personas que prestaban sus Servicios a la Administración y estaban ligadas
al Estado, se les denominaba “Mandatarios”, porque se decía que su vínculo con
la administraron se asemejaba a un Contrato de Mandato , el cual no es más que
el contrato por medio del cual una persona encarga a otra, en igualdad de
condiciones, la ejecución de uno o varios negocios o actos jurídicos, es decir,
es un encargo específico.
Hoy
en día, como rezago de esa concepción, vemos que al Presidente de la República
lo denominan “Primer Mandatario”. Entonces todavía ese concepto tiene
influencia en el lenguaje que utilizamos para designar a las personas que prestan
sus Servicios al Estado.
3.2 DESARROLLO
HISTÓRICO EN COLOMBIA
En
Derecho Colombiano, un primer intento de clasificar e identificar con nombres genéricos
a quienes prestaban sus servicios a la administración, surge en el Código de
Régimen Político y Municipal, (ley 4° de 1.913), en donde los Servidores
Estatales se clasificaban en:
Magistrados: personas vinculadas
al Estado, dotadas de Jurisdicción, autoridad y mando.
Funcionarios: Aquellas personas
que desempeñaban funciones públicas dotadas de
Autoridad y Mando, más NO de Jurisdicción.
Empleados: Quienes desempeñan
funciones administrativas o públicas pero SIN autoridad,
mando o jurisdicción.
Meros Oficiales: Quienes desempeñan
actividades materiales que puede desempeñar cualquier persona, y para las
cuales no se necesita ningún grado de instrucción.
Posteriormente
hacia el año 1945 a los Meros Oficiales se les empieza a denominar
como “trabajadores Oficiales”.
Luego
se expide el Decreto 3135 de 1968 que va a clasificar a las personas que prestan
sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público a Nivel Nacional con cualquier
tipo de relación permanente, sea legal o reglamentaria, o contractual, como
“Empleados Oficiales”, que a su vez se clasifica en:
Empleados o
Funcionarios:
ligados por una relación Legal y Reglamentaria.
Trabajadores
Oficiales: ligados por una relación Contractual-Laboral.
El
Código Civil lo define en su artículo 2142 así: “El mandato es un contrato en
que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, e en general
mandatario.
En
ese sentido, es el Decreto 3135 de 1968,
que para la rama ejecutiva a nivel nacional,
asimila el concepto de empleado público al de funcionario. Frente a los
servidores de las administraciones departamentales y municipales, las disposiciones
sobre su clasificación serán las de la Ley de 1945 que los había clasificado
en Trabajadores Oficiales, en Empleados y en Funcionarios (ya no en Magistrados).
Respecto
a los servidores del Congreso de la República y de los Organismos de Control
no existía una clasificación general sino que tenían su propia clasificación. Es
hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 123, la que
nos permite establecer que las personas naturales que desarrollen actividades y
funciones públicas, o funciones administrativas o presten servicios con
carácter permanente
recibirán el nombre de Servidores. Luego
los va a clasificar en 3 categorías:
Miembros de las Corporaciones Públicas,
Empleados del Estado y Trabajadores del Estado:
Esta
clasificación tripartita de los Servidores se va a aplicar en todas las ramas
del poder y entidades del Estado, incluidos las de
Control, Electorales, Autónomas Constitucionales,
independientemente del vínculo que tengan y del Organismo, Entidad
o Rama del Poder Público del que se trate.
El
concepto de Servidor y su clasificación permitieron solucionar los problemas y dificultades
que se presentaban para identificar cuando estábamos en presencia de
uno de ellos, y cuál era su naturaleza jurídica. Por ejemplo: Los empleados del Banco
de la República: En la Constitución de
1991 el Banco de la República se establece
como uno de los Organismos Autónomos Constitucionales. Antes de la Constitución
de 1991, el Banco de la República, tenía un tratamiento constitucional separado
al de los demás Organismos y Entidades Públicas, y sus trabajadores se
consideraban como privados y no como Servidores s al formar parte de la rama
ejecutiva, donde operaba la clasificación. En ese sentido, no había una
precisión o claridad de cuál era la naturaleza jurídica de los Servidores del
Banco de la República.
Antes
de la Constitución de 1991, sobre los diputados y concejales, no se les era aplicable
la Ley 6ª/45 porque ellos no formaban parte de las Gobernaciones ni de las
Alcaldías, ya que los destinatarios de esa Ley solo eran los funcionarios
estas.
El
régimen disciplinario antes de la Ley 200/95 estaba fundamentalmente dirigido a
los empleados.
Entonces, si
diputados y concejales no eran empleados ¿Cómo se disciplinaban? También existía la dificultad para
disciplinar a los trabajadores oficiales, porque las leyes solamente se
referían a los empleados o funcionarios. |
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