Fuentes del Derecho Administrativo.

Comentario...

La expresión fuente en sentido  literal, es una alocución que significa manantial de agua que brota de la tierra, en otra acepción es un sistema que puede emitir de forma permanente, energía como calor, luz, electricidad o partículas, desde el punto de vista jurídico es una expresión de uso común para efectos de precisar el orden jurídico en cada caso, las fuentes del derecho son como el "alma", donde brota el Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin, por ello es vital en nuestro propósito tomarla en su acepción corriente indica el origen de donde algo procede y en sentido jurídico de donde proceden y emanan las normas que componen la disciplina jurídica y determinan las conductas de las autoridades y los derechos de los ciudadanos.

Las podemos clasificar en fuentes directas, inmediatas y normativas y en indirectas no normativas. 

Las fuentes directas inmediatas y normativas son la Constitución, la ley, los decretos del Presidente de la República, los reglamentos constitucionales, los actos emanados de los Consejos Superiores de la administración pública, los actos administrativos de los Ministros, Directores de los Departamentos Administrativos y Superintendentes, los Actos administrativos de los Consejos Superiores o Directivos de las Entidades Descentralizadas o de las Juntas Directivas de los mismos según el caso, los Decretos de los Gobernadores y las

ordenanzas Departamentales, los actos administrativos de los Secretarios del despacho Departamental y de los jefes de los organismos descentralizados seccionales, los Decretos de los Alcaldes y los Acuerdos de los Concejos Distritales y Municipales según el caso, los Actos Administrativos de los Secretarios del Despacho Distrital y Municipal y de los organismos descentralizados, los decretos de los Alcaldes Locales y los acuerdos de las

Juntas Administradoras locales para la localidad.

Las fuentes indirectas no normativas son la Jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la costumbre siempre y cuando no sea contraria a la ley.

1. Constitución: Siguiendo los postulados del profesor Hans Kelsen, situamos la norma Constitucional en la parte cimera del orden jurídico, el cual sin la menor duda es muy enfática declarar en el artículo 4 que ésta, la Constitución es norma de normas y en caso de controversia entre la Constitución y la ley, se aplicará de manera preeminente la primera o sus principios. Como fuente normativa directa, expresa el conjunto de potestades y funciones del

Estado, contiene los principios que aplican a la función Administrativa de éste artículo 209, los principios del control fiscal y la organización, estructura y funcionamiento, artículos 113 a 120, la descentralización territorial y  su funcionamiento, los regímenes de Presupuesto, planeación, transferencias y de los servicios s. En sentido estrictamente normativo a la luz del artículo  4°,

la Constitución  es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplican las normas constitucionales.

Así que como fuente directa, es portadora de un orden en sentido material, capaz de imponer prescripciones superiores de manera jerárquica.

2. Ley: Del latin lex legis norma o regla establecida por autoridad competente, como fuente la integran las leyes consideradas como ordenamientos  que regulan las conductas de las personas de manera general, abstracta y obligatoria de donde esta disciplina deriva reglas y principios, la ley emana del legislador.

El profesor Agustin Gordillo dice que  “..la ley es todo acto sancionado por el poder legislativo de acuerdo al procedimiento previsto por la constitución para tal efecto.

El artículo 4 del código civil Colombiano la define como una declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la constitución nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

La Constitución Política de Colombia fija las reglas para su expedición, entre otras disposiciones los artículos 150, 157 y 158 Para precisar el contenido material  debe tomarse en cuenta la naturaleza del contenido y la del órgano que la expide junto a los requisitos y trámite para su sanción y entrada en vigencia, por cuanto tenemos varias clases de leyes a saber.

a)  leyes orgánicas: Estas leyes establecen los   reglamentos del congreso y de cada una de las cámaras, establecen las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, las leyes de planes de desarrollo e inversiones públicas y las relativas a la asignación de competencias

normativas a las entidades territoriales. Estas leyes requerirán para su aprobación la mayoría absoluta de los votos de los miembros de un a y otra cámara.

b) Leyes estatutarias.  Estas leyes regulan las siguientes materias.

1. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; Conc.95

2. Administración de justicia;  Conc. 116, 131, 228, 229, 257.

3. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

4. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

5. Estados de excepción.  Conc. 112, 150 numeral 10; 153, 219, 241, 244, 252, 263, 264, 265, T31, T32, T40

El artículo 153 ídem, dispone “La aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte

Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla e impugnarla.”

c) Leyes marco o cuadro: Son aquellas leyes que señalan criterios y objetivos generales que sujetan al gobierno a la expedición de reglas y normas jurídicas sobre materias determinadas. El artículo 150 numeral 19 autoriza la expedición de leyes marco en las siguientes materias:

1. Crédito ,

2. Comercio exterior y régimen de cambios,

3. Régimen de aduanas,

4. Actividad financiera, bursátil y aseguradora.

5. Régimen salarial y prestacional mínimo de los trabajadores estatales.

El mismo artículo faculta al Congreso para expedir disposiciones a las que se debe someter el Presidente de la República en sus funciones de inspección y vigilancia.

d) Códigos: En sentido literal, el código constituye un conjunto de preceptos legislativos que reglamentan las diversas instituciones constitutivas de una rama del derecho, código civil, código penal, código de procedimiento civil etc.

En sentido estrictamente jurídico según la Constitución Política de Colombia corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas tiene las siguientes funciones: “…2) Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. Esta prescripción le valió a la corte constitucional para pronunciarse sobre un  código de régimen municipal

expedido por el Presidente de la República, el cual fue declarado inexequible en razón a que el Presidente no tiene asignada esta competencia.

e) Leyes ordinarias: El capítulo 3. del  título VI de la Constitución Política de Colombia artículo 150 y siguientes definen las facultades para la expedición de las leyes, la iniciativa legislativa y los requisitos para su expedición, de manera especial los consagrados en los artículos 157 en lo relativo a los cuatro debates y aprobaciones en las cámaras legislativas, hasta el artículo 170 de la carta política.

f) Decretos legislativos: En sentido estrictamente formal estos decretos no son leyes, no obstante, adquieren tal nivel jerárquico en virtud de la constitución con fundamento en las disposiciones de los artículos 212, 213 y 215 en concordancia con el artículo 241.

Estos decretos son los referidos a los estados de excepción de guerra exterior, estado de conmoción interior, estado de emergencia Económica, Social y Ecológica que constituyan grave calamidad pública y requieren además de la expedición por parte del Presidente de la República la firma de los Ministros, la refrendación del Congreso, el control de los primeros del Consejo de Estado y el control de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional.

g) Decretos Extraordinarios: El artículo 150 numeral décimo  permite al Congreso de la República :

“…. Revestir, hasta por seis (6) meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.  Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra

cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.  Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo ni para decretar impuestos…”

3. Los Decretos:

a. Reglamentarios: Expedidos por el Presidente de la República con fundamento en la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

b. Ejecutivos: Expedidos por el Presidente de la República con fundamento en el numeral 1 del artículo 189 de la Carta.

c. De Inspección y Vigilancia: Expedidos por el Presidente de la República  con fundamento en los numerales 21 y 22 del artículo 189 de la carta.

4. Los Actos de los Consejos Superiores de la Administración Pública. 

Por ejemplo los expedidos por el COMPES, el CONFIS, el Consejo Superior del Sistema de Seguridad Social etc.

5. Los Actos administrativos de los Ministros, Directores de los Departamentos

Administrativos y Superintendentes. Resoluciones Generales y particulares

para su entidad, circulares del servicio

6. Los actos administrativos de los Consejos Superiores, Directivos o Juntas Directivas de los organismos descentralizados del orden Nacional. Resoluciones, circulares, decisiones y acuerdos de los organismos descentralizados.

7. Los Decretos de los Gobernadores y las Ordenanzas Departamentales y los actos administrativos de los Secretarios del despacho de las Gobernaciones y de los Órganos

de dirección de los órganos descentralizados Departamentales.

8. Los Decretos de los Alcaldes Distritales y Municipales y los acuerdos de los Concejos distritales y Municipales y Los actos Administrativos de los Secretarios del Despacho del Distrito o Municipio y de los órganos y autoridades descentralizadas.

9. los Decretos de los Alcaldes locales y los acuerdos de las juntas Administradoras locales en aquellas entidades territoriales donde las hay.

En esta clasificación están consagrados dos grandes principios del derecho Administrativo de origen francés según los cuales el orden jurídico se encuentra soportado en disposiciones legales de carácter positivo y en orden descendente a partir de la Constitución Política.

Fuentes Indirectas mediatas y no normativas 

La Constitución Política de Colombia, en una cláusula de legalidad le impone a los jueces el estricto cumplimiento de la ley, por cuanto el artículo 230 de la Constitución dispone “..Los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Posteriormente la misma norma dispone “….La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Por su parte la norma Constitucional en el artículo 209 señala que “..la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones..”

Por su parte el artículo 267 superior en lo relativo al Control fiscal le atribuye el carácter de función pública que ejerce la Contraloría general de la República y dispone en el inciso tercero que “…La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales…”

Así entonces tenemos las siguientes reglas:

1. La Jurisprudencia: Es una fuente muy importante del derecho administrativo y otros campos del derecho y debe su importancia al hecho de que el derecho sea más o menos legislado, en este punto no sobra recordar la máxima según la cual la ley es lo que dice el juez que es, a pesar de la claridad del texto legal.

La jurisprudencia no solo ha servido para suplir los vacíos legales si no que ha permitido tomar decisiones de gran trascendencia en diferentes campos y como si fuera poco, es la materia prima para que el legislador con fundamento en los pronunciamientos de los altos tribunales de la rama judicial ha expedido  regulaciones de orden legal, es un insumo valioso en la actividad legislativa,

Es de destacar la sentencia de la Corte Constitucional N° C-083 del 11 de marzo de 1.995 con ponencia de Carlos Gaviria Díaz en la que se estudia la constitucionalidad del artículo 48 de la ley 153 de 1887, según la cual “ …La jurisprudencia ha sido clara en definir que la labor de la corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la carta, hace que ella sea la responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances

de los preceptos contenidos en la ley fundamental.  Por lo tanto resulta inconstitucional el pretender como la norma lo hace la norma  que se estudia, que solo el Congreso interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se  relaciona con la ley, pero no en lo que atañe al texto constitucional..

Respecto del segundo punto, esto es, de los efectos de los fallos y de la doctrina constitucional, la jurisprudencia tanto de la Corte suprema de Justicia como de la corte Constitucional se ha ocupado de estos temas  y ha explicado.

“El artículo 243 de la carta consagra la denominada cosa juzgada constitucional En virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la corte Constitucional presenta las siguientes características:

1. “Tienen efecto erga omnes (para todos) y no simplemente interpartes.

2. “Por regla General obligan para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto.

3. “Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede volver a juzgar nuevamente por los mismos motivos, sin que el fallo tenga certeza y seguridad jurídica. Sin embargo a diferencia del resto de los fallos. La cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional artículo 243 Carta política.

4. “Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte constitucional” 

2.  La Doctrina: Entendida como el estudio a profundidad de los expertos, tratadistas  y especialistas en una rama del Derecho, en lo nacional y en derecho comparado que sirven como fundamento de análisis para tomar decisiones judiciales y administrativas. La Doctrina también emana de órganos especializados con potestad doctrinante, entre ellos tenemos la

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las Direcciones de Impuestos y Aduanas nacionales en materia tributaria y aduanera, la Dirección de presupuesto en esta materia.  La Doctrina emite conceptos, desde luego que no son obligantes, pero sirven de soporte esencial para estructurar decisiones judiciales y administrativas, que perduran en el

tiempo y que pueden por su fuerza volverse ley por su adopción legal a través del legislador.

3. Los Principios Generales del Derecho

Los principios del derecho administrativo. Constituyen a su vez una importantísima fuente del derecho, y por supuesto  del derecho administrativo  Hoy los autores ya hablan de  de la principiología del derecho administrativo para señalar la trascendencia de su estudio.

LA DOCTRINA EXTRANJERA

La doctrina en esta materia, presenta una variada gama de principios del derecho administrativo.  Así, para Geroge VEDEL, son:  el respeto a las libertades públicas y derechos individuales; la igualdad; el principio general de los derechos de  defensa; el carácter

contradictorio de todo procedimiento jurisdiccional; el  control de legalidad sobre los actos judiciales y administrativas; la no retroactividad  de los actos administrativos; la obligación de la administración de asegurar a sus agentes contra las condenaciones que sufran, en ausencia de falta de personal de los mismos, por sus actividades al servicio de aquellas; la prohibición a la administración de disponer de sus bienes a título gratuito; la regla nemo auditur; el enriquecimiento sin causa; el respeto de los derechos adquiridos; la

especialidad de los establecimientos s; la regla non bis in idem.

JEAN RIVERO, distingue los siguientes principios:

división de poderes; libertad personal; igualdad de los usuarios ante el servicio y del contribuyente  ante los impuestos; no retroactividad de las leyes y disposiciones

administrativas; reparación de daños culposos; enriquecimiento injusto; nadie puede ser condenado sin ser oído; continuidad del servicio; posibilidad de adoptar medidas extralegales

en caso de necesidad.

GARCIA DE ENTERRIA Y TOMAS RAMON FERNANDEZ, señalan atinadamente cómo el derecho administrativo “se constituye necesariamente sobre un sistema de principios generales del derecho que no solo suplen a las fuentes  escritas, sino que son los

que dan a estos todo su sentido y presiden toda  su interpretación”, afirmando al proseguir que tales principios “ no proceden por deducción de primeras verdades morales, sino que son principios técnicos, que articulan sobre todo el mecanismo básico del derecho, que son las instituciones; y su desarrollo y perfección es un fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de problemas concretos, y es la obra por excelencia de la jurisprudencia y la

doctrina, actuando en recíproca interrelación”.

ALTAMIRA GIGENA, sugiere como principios: la igualdad  ante la ley; la proporcionalidad frente a las cargas públicas; nadie puede ser juzgado ni penado sin ser oído; la cosa juzgada, no solo en materia judicial sino en sede administrativa; la presunción de legitimidad de

los actos administrativos.

Ahora, es bien sabido que no hay conocimientos  científicos, leyes universales y reglas  jurídicas sin principios, y la ciencia del derecho no escapa desde luego a esta exigencia.

Solamente a título de ejemplo citamos los siguientes principios:

a) Principio del Interés General. Según este principio la orientación  de toda actividad administrativa debe ser la consecución del interés general.  Su actuación deberá estar presidida por la supremacía del bien común y del interés colectivo sobre los individuales.  El artículo 58 de la Constitución Política lo consagra adecuadamente al preceptuar que el interés privado debe ceder ante el interés  o social.

b) Principio de la separación de poderes. Buena parte del derecho, y en especial del derecho administrativo, descansa sobre el principio de separación de poderes que pretende la distribución  del poder  en órganos o ramas como funciones específicas y limitadas para cada

una de ellas.  La teoría de la separación de poderes evoca entre otros los nombres de Hobbes, Locke y Montesquieu.

c) Principio de la legalidad. Según este principio la actividad de la administración debe

ceñirse a un ordenamiento jurídico rigurosamente jerarquizado.  Nuestra Carta Fundamental lo recoge, puesto que su artículo 6º dispone que los funcionarios s son responsables por infracción de la Constitución y la ley, así como por extralimitación u omisión de funciones.  Así mismo, y como más adelante se verá, el sistema legal colombiano prevé un conjunto de

mecanismos jurídicos tendiente a organizarlo.

d) Principio de la descentralización.  No es posible organizar el Estado moderno sin pensar al mismo tiempo en una distribución de funciones.  La descentralización a su vez se va tornando e una imperiosa exigencia de la organización  administrativa colombiana, y se traduce en las conocidas modalidades de descentralización territorial (entidades territoriales) y la descentralización por servicios (entidades descentralizadas).

e) Principio de la moralidad. La administración, para conseguir  sus fines, ha de obrar dentro de una rigurosa ética. En 2desarrollo de este principio y en defensa   de la moralidad el derecho administrativo presenta un conjunto de  disposiciones  alusivas a deberes de los funcionarios, responsabilidades, incompatibilidades, inhabilidades, etc.

Es importante señalar en esta oportunidad cómo la ley 58 de 1982, en su artículo 2º, preceptuó como principios de buena administración los de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, enriqueciendo de esta manera la principiología de nuestra disciplina.

El actual Código Contencioso en su artículo 3ª  enuncia los siguientes principios:

1. Principio de economía, según el cual las decisiones se deben tomar con la mayor agilidad;

2. Principio de celeridad, conforme al cual la administración tiene el deber de impulsar oficiosamente los procedimientos iniciados;

3. Principio de eficacia; por  cuya virtud los procedimientos administrativos deben lograr su finalidad, removiendo obstáculos puramente formales;

4. Principio de imparcialidad, por el cual la administración debe garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación;

5. Principio de publicidad,  según el cual la administración debe dar a conocer sus decisiones mediante las notificaciones o publicaciones ordenadas en la ley;

6. Principio de contradicción que otorga a los interesados el derecho a conocer y controvertir las decisiones de la administración.

Los principios de la función administrativa.  

El artículo 209 de la Carta define estos principios que rigen la función administrativa. La actividad de la administración pública persigue el interés general y se sujeta a los siguientes principios, que son también principios del derecho administrativo:

Igualdad: Descansa este principio, en el tratamiento rigurosamente imparcial a todos los administrados, sin favorecer ni a individuos ni grupos.

Moralidad: Según este principio, las funciones adscritas a cada servidor deben desenvolverse dentro de auténticos propósitos de servicio, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones a los servidores s. Esta norma se encuentra reglamentada por la ley 190 de 1.995.

Eficacia: Este principio, advierte que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento, podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado.

Economía: Las normas de procedimiento deben ser utilizadas  para agilizar las decisiones. Los procedimientos se debe adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad  de gastos y no se deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni

autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene.

Celeridad: Las autoridades tendrán el impulso  oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

Imparcialidad:   Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que, la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación. Por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

Publicidad: las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones  o publicaciones que ordene la ley. Esta norma es reglada en el artículo 74 de la Constitución, en armonía con artículo 3, 42, 43, 44 y 45 del código contencioso Administrativo, artículo 107 de la ley 489 de 1.998 y la ley 962 de 20 05 

Coordinación: Las actividades de la administración por su complejidad creciente, precisan de un adecuado y lógico nivel de comunicación, interacción e interdependencia. Norma concordante artículo 113 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 6 de

la ley 489 de 1.998.

Control: Según este principio las actividades de la función administrativa requieren vigilancia, supervisión y seguimiento.  En desarrollo de este principio el artículo 269 de la nueva  constitución, ordena que las entidades públicas deban diseñar y aplicar métodos y 

procedimientos de control interno. Disposición consagrada en la ley 87 de 1.993.

Delegación: Corresponde a la ley, (lo hace la ley 489 de 1.998 en los artículos 9 a 13), señalar cuáles de sus funciones puede delegar el presidente, en ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de las entidades descentralizadas,

superintendentes, gobernadores, alcaldes, y agencias del Estado. Agrega el artículo 211 de la Constitución Política que la ley fijará las condiciones para que las autoridades puedan

delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

4. La Costumbre cuando no sea contraria a la ley.